Wissen: Investitionsschutz in der Ukraine

Wissen: Investitionsschutz in der Ukraine

Investitionsschutz nach dem deutsch-ukrainischen Investitionsschutzvertrag.

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Investitionsschutz nach dem deutsch-ukrainischen Investitionsschutzvertrag

Der deutsch-ukrainische Investitionsschutzvertrag (Vertrag vom 15. Februar 1993 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Ukraine über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen) ist eine völkerrechtliche Vereinbarung, die zwischen den Regierungen der Bundesrepublik Deutschland und der Ukraine getroffen wurde. Ziel des Investitionsschutzvertrages ist es, Auslandsprojekten (Investitionen) von Deutschen in der Ukraine (und auch von Ukrainern in Deutschland) Schutz vor staatlichen Eingriffen und rechtswidriger staatlicher Einflussnahme zu bieten.

Nur rechtmäßige Investitionen geschützt 

Der Investitionsschutzvertrag verwendet nicht den Begriff der „Investition“, sondern den der geschützten „Kapitalanlage“. Geschützt sind gemäß Art. 2 allerdings nur solche Kapitalanlagen, die im Investitionsland rechtmäßig vorgenommen wurden. Werden z.B. kartellrechtswidrige Absprachen getroffen oder sonstige Gründungsvorschriften der Ukraine durch gesetzeswidrige Absprachen verletzt, verliert die Kapitalanlage ihren Schutz.

Vermögenswerte jeder Art geschützt

Unter „Kapitalanlage“ versteht der Investitionsschutzvertrag (Art. 1 Investschutz) Vermögenswerte jeder Art, insbesondere (nicht abschließende Aufzählung) Eigentum an beweglichem und unbeweglichen Vermögen, Beteiligungen an Gesellschaften, gewerbliche und geistige Eigentumsrechte (z.B. Marken, Patente, Urheberrechte) und Rechte zur Nutzung natürlicher Ressourcen. Geschützt sind auch Erträge von Kapitalanlagen wie Dividenden, Zinsen und andere Erträge. Die im ukrainischen Auslandsinvestitionsgesetz Nr. 93/96-BP vom 19. März 1996 enthaltene Aufzählung von Investitionen entspricht weitgehend dem Begriff der Kapitalanlage aus dem Investitionsschutzvertrag.

Nur dauerhafte Investitionen geschützt

Geschützt werden nur solche Investitionen, die dauerhaft in der Ukraine getätigt werden. Investitionen, die auf einem einmaligen Kauf- oder Liefervorgang beruhen, sind nicht durch den Investitionsschutzvertrag geschützt. Dies war bereits Gegenstand zahlreicher schiedsgerichtlicher Entscheidungen.

Auch alte Kapitalanlagen geschützt

Obwohl der Investitionsschutzvertrag erst am 29.6.1996 in Kraft getreten ist (BGBl. 1996, II, S. 75) genießen auch solche Investitionen Schutz, die bereits vor dem Inkrafttreten des Investitionsschutzvertrages getätigt wurden (Art. 9). Nicht geschützt sind Ausgaben für Investitionsanbahnung (Pre-Investment), sondern lediglich die getätigte Investition selbst.

Indessen bietet der Investitionsschutzvertrag keinen absoluten Schutz vor Veränderung. Der ukrainische Staat ist demgemäß durch den Investitionsschutzvertrag nicht gehindert, das regulatorische Umfeld einer Investition zu verändern. Allerdings muss der ukrainische Staat nach dem ukrainischen Auslandsinvestitionsgesetz, sofern der ausländische Investor dies verlangt, bei Änderung der Gesetzeslage die ursprünglichen Garantien für die Investition für 10 Jahren erhalten (Art. 8 Auslandsinvestitionsgesetz).

Natürliche Personen und Gesellschaften geschützt 

Der deutsch-ukrainische Investitionsschutzvertrag erstreckt den persönlichen Anwendungsbereich auf den Schutz deutscher Staatsangehöriger und deutscher Gesellschaften, wobei letztere sowohl juristische Personen (z.B. GmbH) als auch sonstige Vereinigungen (z.B. Kommanditgesellschaften, Gesellschaften bürgerlichen Rechts) umfassen. Mit Bezug auf Investitionen in der Ukraine sind dies sog. Subjekte einer Wirtschaftstätigkeit mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, die ihren Sitz in der Ukraine haben und von deutschen Anteilseignern gehalten werden, unabhängig davon, ob die Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist oder nicht (Art. 1 Abs. 4 (b) Investschutz).

Schutz vor typischen staatlichen Auslandsrisiken 

Materiell-rechtlich wird der Schutz vielfach nur generalklauselartig beschrieben. Deshalb ist es wichtig, die Entscheidungspraxis der befassten Schiedsgerichte zu kennen bzw. bereits von vornherein für einen ergänzenden vertraglichen Rechtsschutz zu sorgen. Insoweit sind auch weitergehende individuelle Investitionsverträge auf staatlicher und kommunaler Ebene möglich.

a) Schutzpflicht

Art. 4 Abs. 1 des Investitionsschutzvertrags gebietet den vollen Schutz von Kapitalanlagen. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Staat schlechthin für alle Handlungen haftet, die auf seinem Gebiet stattfinden. Er haftet vielmehr nur für solche Handlungen, die ihm als Staat zugerechnet werden können. Für Handlungen von Aufständischen und Vorkommnisse in aus ukrainischer Sicht okkupierten bzw. nicht kontrollierten Gebieten kann eine Haftung des ukrainischen Staats deshalb ausgeschlossen sein. Jedoch kann unter bestimmten Umständen eine völkerrechtliche Handlungspflicht des Staates zum Schutze von Investoren bestehen.

b) Gerechtigkeitsgebot

Art. 2 Abs. 1 Investschutz enthält eine an den Staat gerichtete Verpflichtung, gerecht und im juristischen Sinne billig zu handeln. Was dies im Einzelnen bedeutet, muss von Schiedsgerichten im Streitfall geklärt werden. Nicht ausreichend ist die bloße Verletzung von Rechtsvorschriften. Vielmehr verlangen die befassten Schiedsgerichte, dass ein Verhalten mit Schädigungsabsicht vorliegt und erhebliche schädliche staatliche Willkür nachweisbar ist.

c) Diskriminierungsverbot, Meistbegünstigung und Inländerbehandlung

Kernpunkt des Schutzes ist weiterhin das allgemeine Diskriminierungsverbot (Art. 2 Abs. 3). Es überschneidet sich mit dem Meistbegünstigungsgebot und der Inländerbehandlung. Diese Klauseln sind in Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 Investschutz enthalten. Diese Regelungen sollen letztlich die Gleichbehandlung von deutschen Investoren mit anderen ausländischen bzw. in- ländischen Investoren sicherstellen.

Das Meistbegünstigungsgebot besagt, dass der ukrainische Staat dem deutschen Investor im Kern dieselben Begünstigungen zukommen lassen muss, wie er sie einem anderen ausländischen Investor gewährt. Das Meistbegünstigungsgebot führt insoweit zu einer Dynamisierung des Schutzniveaus: Führt die Ukraine im Verhältnis zu einem Drittstaat günstigere Schutzregeln ein, erhöht sich das Schutzniveau für deutsche Investoren über das Meistbegünstigungsgebot entsprechend.

Bei der Inländerbehandlung geht es hingegen um die Gleichstellung deutscher und ukrainischer Investoren. So darf die Ukraine beispielsweise nicht durch eine diskriminierende Um- verteilung von Energieressourcen nationale Unternehmen willkürlich bevorzugen (Ziffer 3 des Protokolls zum Investschutz). Der Grundsatz der Inländergleichbehandlung ist auch in Art. 7 (1) des ukrainischen Auslandsinvestitionsgesetzes enthalten.

Art. 3 Abs. 3 und Abs. 4 Investschutz sehen hingegen Ausnahmen – und somit zulässige Diskriminierungen – vor. So können sich für andere ausländische oder ukrainische Investoren durchaus gegenüber deutschen Investoren Besserstellungen ergeben, sofern diese aufgrund bestimmter völkerrechtlicher Verträge (z.B. Freihandelsabkommen, Mitgliedschaft in Zoll- und Wirtschaftsunion) oder steuerlich durch Doppelbesteuerungsabkommen entstehen.

Zulässig ist nach schiedsgerichtlicher Praxis auch eine Diskriminierung, wenn es hierfür eine sachli- che Rechtfertigung gibt. Gemäß Ziffer 2 des Zusatzprotokolls zum Investitionsschutzvertrag kann jede Partei auf Grundlage des Prinzips der Meistbegünstigung besondere Regelungen für die Erteilung der Zulassungen von Kapitalanlagen in durch Gesetzgebung bestimmten Wirtschaftsbereichen festlegen. In der Ukraine bestehen solche Besonderheiten beispielsweise im Mediensektor (Rundfunk, Fernsehen, Printmedien) und hinsichtlich der bekannten Einschränkungen beim Erwerb von Eigentum an land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken.

e) Schutz vor staatlichen (entschädigungslosen) Enteignungen

Der Investitionsschutzvertrag verbietet nicht per se Enteignungen. Indessen dürfen deutsche Kapitalanlagen in der Ukraine nur zum Wohl der Allgemeinheit und auch nur gegen Entschädigung enteignet oder verstaatlicht werden. Dabei müssen die Rechtmäßigkeit der Enteignung sowie die Höhe der Entschädigung gerichtlich überprüfbar sein. Fälle echter Enteignung, also zwangsweiser Überführung von Privateigentum in Staatshand, kommen in der ukrainischen Rechtspraxis kaum vor. Allerdings haben ausländische Investoren in der Vergangenheit häufig Fälle faktischer Enteignung gerügt, der sie durch Nutzungsuntersagungen oder Verwaltungsstrafen im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit ausgesetzt waren.

f) Freier Zahlungstransfer

Gemäß Art. 5 Investschutz hat der ukrainische Staat zu gewährleisten, dass deutsche Investoren Zahlungen im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage frei transferieren (also ins Aus- land überführen) können. Dies gilt z.B. für Gewinne, Dividenden, Rückzahlungen von Darlehen, den Erlös aus Liquidationen und auch für erhaltene Entschädigungen.

Diese Investitionsschutzgarantie hat seit Mitte 2014 erhebliche Brisanz gewonnen, nachdem die ukrainische Regierung und die ukrainische Nationalbank einschneidende regulatorische Maßnahmen im Bankensektor und auf dem Devisenmarkt erlassen haben. Rechtlich umstritten ist insbesondere ein weitgehendes Transferverbot ins Ausland für Dividenden, Erlöse aus Veräußerung von Geschäftsanteilen und Auszahlungen beim Austritt aus der Gesellschaft.

Das zunächst im Sommer 2014 befristet verhängte Verbot wurde seither mehrfach um jeweils 3 Monate verlängert und stellt ein erhebliches Hindernis für ausländische Neuinvestitionen dar. Nach vielfacher Ansicht verstoßen die getroffenen Maßnahmen sowohl gegen die Vorschriften des Art. 5 Investschutz, als auch gegen Vorschriften des ukrainischen Auslandsinvestitionsgesetzes. Gerichtliche oder schiedsgerichtliche Entscheidungen liegen zum Zeitpunkt der Drucklegung dieses Artikels noch nicht vor, dürften aber bald für Klärung sorgen.

Streitbeilegung

Investoren können ihre auf dem deutsch-ukrainischen Investitionsschutzvertrag basierenden Rechte gemäß Art. 11 Investschutz vor Schiedsgerichten geltend machen. Die Ukraine ist insoweit (seit 2000) der Konvention zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (ICSID-Konvention oder auch Washington-Konvention) beigetreten.

ICSID steht für „International Centre for Settlement of Investment Disputes“ und ist eine der Weltbank angegliederte Institution zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, über die im Zusammenhang mit Freihandelsabkommen in den Medien häufig berichtet wird. Nach Art. 54 ICSID-Konvention sind sowohl die Ukraine als auch Deutschland verpflichtet, schiedsgerichtliche Entscheidungen zu vollstrecken. Es wurden bislang 10 Investitionsschutzverfahren gegen die Ukraine abgeschlossen, mehrere weitere sind anhängig (Stand Juli 2015).

In zwei dieser Schiedsverfahren war der deutsch-ukrainische Investitionsschutzvertrag Rechtsgrundlage für die Streitigkeit:

1) GEA Group Aktiengesellschaft gegen Ukraine, Urteil vom 31. März 2011. Das Schiedsgericht hat keine Verletzung durch die Ukraine festgestellt.

2) Immaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH etc. gegen Ukraine, Urteil vom 1. März 2012. Hier hat das Schiedsgericht festgestellt, dass eine Enteignung bzw. enteignungs- gleiche Maßnahme ohne Entschädigung (Art. 4 Abs. (2) Investschutz) vorlag und dass die Ukraine gegen Art. 2 Abs. (1) (faire und gleiche Behandlung) und Art. 2 Abs. (3) (Willkürverbot) verstoßen hat. Die Ukraine wurde zur Leistung von Schadensersatz verurteilt.

Autor: Alexander Weigelt

Quelle: AHK Deutsch-Unkrainische Industrie-und Handelskammer

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